2007-10-22 12:00:11  作者：  来源：互联网  热度：39  文字大小：【大】【中】【小】

商业秘密刑法保护的重要意义    
    对商业秘密是否应运用刑事手段进行保护，这是与商业秘密保护的基本理论密切相关的问题，概括起来，在其发展过程中先后出现过四种主张：②    
    1．合同法理论    
    这是一种历史悠久的理论，尤其是在合同法发达的英国，在涉及商业秘密的诉讼中经常被采用。这种理论认为商业秘密诉讼双方经常存在明示或暗示的合同关系，因此一方应对另一方负保密义务。但是，这种理论也存在着一个弱点，即纠纷双方若连默示合同都不存在时，则无法对商业秘密提供保护。为了克服这一弱点，英国在保护商业秘密的立法草案中，曾力图将默示的合同扩大到能够覆盖所有商业秘密的诉讼的范围，以便在商业秘密的一系列连续获得者之间，织起一张默示义务的网，甚至对以不正当手段获得商业秘密的人，也可以推定其负有默示义务，而追究违反默示义务的责任。但这种主张实质上是承认商业秘密的对世权性质，使任何人都有义务不泄露权利人的商业秘密，从而导致了商业秘密保护的合同法理论向侵权法理论靠拢。    
    2．侵权法理论    
    这种理论在美国最为流行。1939年美国《侵权法第一次重述》确认了其地位，根据这一理论，不再考虑当事人的合同义务和商业秘密的财产性质，而是从这样两个前提出发：一是存在某种权利，至于这种权利是所有权、知识产权或其他什么权利并不去追究；二是当事人双方存在这样一种关系，即法律上要求一方必须尊重另一方的权利，对于这种权利的性质不予深究。在这两个前提下，商业秘密的侵权责任可以覆盖所有对商业秘密的侵权行为。这种理论最直接地体现了对权利人利益的保护，但是这种理论并没有体现在对现代高度社会化的市场经济条件下，侵犯商业秘密行为对公平交易、公平竞争的市场秩序的破坏和惩处。因此，保护商业秘密的反不正当竞争理论应运而生。    
    3．反不正当竞争理论    
    这种理论否认商业秘密的财产属性，认为商业秘密是一种竞争优势，仅与权利人的可得利益有关；侵权行为违反的是公认的商业道德准则，保护商业秘密是出于公平交易的需要。    
    4．财产权理论    
    这种理论历史也比较悠久，发达国家早期商业秘密判例中就有侵害财产权判决的先例。这种理论完全将商业秘密看做一种无形财产，认为其与有形财产一样具有价值和意义。同时，这一理论特别强调刑事制裁。财产是任何社会形态、任何社会发展阶段公认的物质基础，世界各国(地区)都无一例外地运用刑事手段保护财产。因此，将商业秘密看做是宝贵财产，就引起了刑法对商业秘密的直接保护。    
    就世界各国(地区)的立法和司法实践来看，随着社会经济的发展和侵犯商业秘密现象的日益突出，加强对商业秘密的全方位法律保护，尤其是刑法保护，已成为各国(地区)立法的共同趋势。各国(地区)纷纷将严重侵犯商业秘密的行为犯罪化，重视运用刑法手段对侵犯商业秘密进行打击，主要是基于以下理由：    
    (1)保护商业秘密权利人的合法利益的需要    
    在当今市场经济下，商业秘密作为一种特殊的无形财产，发挥着越来越重要的作用。企业可以凭借自己掌握的商业秘密所形成的技术优势和经营优势，获得比别人高得多的超额利润。一个技术秘诀，一个产品配方，或一条经营信息，往往能使一个企业起死回生，兴旺发达。如可口可乐一个产品配方，就使可口可乐公司百余年保持市场优势，雄居世界饮料市场排行榜首。因此，企业要保持其优势，以在竞争中立于不败之地，努力开发经营，增值和维持其特有的商业秘密，乃是一项十分有效的战略措施，它往往成为决定企业成败的一环。例如，在美国，第二次世界大战后，各大中型企业为了增强各自的竞争实力，维持技术领先地位，先后投入了巨额资金，研究开发出一系列高新技术，其中相当一部分技术是以商业秘密的形态保存着。这些商业秘密形态的技术有内涵极高的商业利润和市场价值，维持着美国企业和全球经济中的竞争优势。但是，商业秘密虽然本身蕴含着极大的商业价值，但也承受着极高的风险。因为开发一项商业秘密，企业往往要投入大量的人力、物力、财力，同时，为保持其秘密性，仍需花费一定的资金。所以，一旦为他人非法获取，或公之于众，或为竞争对手无偿使用，企业不仅难以收回巨额研究开发资金，而且也难以维持其竞争优势，从而使开发方蒙受巨大的损失，严重挫伤和打击了人们的创造性和积极性，妨碍技术和经营的进步。正如美国参议院在赞同制定《1996年经济间谍法》的报告时所指出的，“在今天，商业秘密的价值就如工厂之于企业的价值一样，盗窃商业秘密所造成的损害甚至比纵火者将工厂付之一炬的损害还要大”。许多国家(地区)保护商业秘密的立法和判例都体现了保护智力成果、激励发明创造与提高经济效益的目的。例如，在Wexer    v．Greenberg一案中，美国宾夕法尼亚最高法院还特别分析了商业秘密保护对于补偿研究开发的费用，通过分散创造性开发的责任以提高经济效益的重要性。    
    (2)尊重商业道德和维护市场竞争    
    由于商业秘密在经济发展和市场竞争中的地位日益重要，侵犯商业秘密的行为就不仅仅是对商业秘密权利人合法权益的损害，而且往往会对整个社会经济的正常秩序和正常活动造成极为严重的危害，同时也是与诚实信用的商业道德相违背的。这是因为，市场经济的建立和维护，要求注重商业道德建设，恪守诚实信用原则。商业道德要求尊重商业秘密权利人的权利。商业秘密是权利人通过投入人力、物力、财力并获得的信息，其目的是为了获得并维持竞争的优势地位，如果员工、雇员以及其他人可以违背商业秘密权利人的意愿，随意侵犯其商业秘密，甚至利用商业秘密与权利人进行竞争，从道德上讲是不劳而获，破坏了人与人之间的信任关系。另一方面，公平竞争是市场经济的基本原则，侵犯他人商业秘密是一种不公平的竞争行为，它不仅损害了商业秘密权利人的合法利益，而且破坏了公平竞争的市场环境，扰乱了市场经济的有序发展。因此侵害商业秘密的行为是一种违反商业道德和危害竞争秩序的行为，不论是以竞争法，还是以侵权行为法、合同法来保护商业秘密，其首要意图都是维护商业道德和正当竞争。而许多国家(地区)将侵害商业秘密的行为纳入到竞争法调整之列，更体现了这一意图。    
    从市场经济国家的商业秘密判例和成文法的规定看，自始至终都贯穿着这一要求。在美国，侵犯商业秘密的诉因，多为被告恶意违反其与原告之间的信任关系，而将商业秘密泄露或使用。因此，布尔根法官(Burgen)曾认为，尊重商业道德和维护竞争秩序是保护商业秘密的基本政策。①因此，对于通过不正当手段获得的商业秘密，虽然也可以具有竞争优势，但法律出于维护商业道德的需要，对此应当禁止。日本于1990年制定及1993年修订的《不正当竞争防止法》增加了有关商业秘密的规定，其立法目的就在于禁止不正当竞争行为，维护竞争秩序。②由此可见，西方发达国家对商业秘密的保护是出于有利于资本主义商业竞争的需要而规定的，对于资本主义国家来说，这是资本主义发展、特别是发展到了垄断阶段不可避免的现象，也是必然结果。而我国立法运用刑事手段对商业秘密进行保护，也是这种理论研究的必然结论。我国刑法对侵犯商业秘密罪加以规定，权威人士的解释是：侵犯商业秘密是一种不正当竞争行为，原刑法对此未作规定。随着经济体制的改革，出现了多种所有制形式，有些企业不是通过自己的努力去开拓市场，与其他企业展开竞争，而是采用一些不正当的手段，如利用企业中存在工资、住房等方面的差异，采取以高薪聘请、解决住房问题等手段，将技术人员挖走，同时将企业的技术诀窍、销售渠道等商业秘密一起带走，严重违反了公平竞争的原则，侵犯了其他企业的合法权益。为保障科技的发展，维护社会主义市场经济条件下公平竞争的经济秩序，1997年刑法的修订，将《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条的内容吸收进来。③由此可见，我国对商业秘密的刑法保护主要是从维护公平竞争秩序的社会利益的角度出发的。    
    (3)商业秘密作为知识产权的重要组成部分，应得到与其他产权同等的保护    
    在传统的法律形式之下，商业秘密在知识产权中的地位是非常不明确的，这是因为，知识产权具有专有性、地域性和时间性，而商业秘密不具有知识产权的基本特征。因为商业秘密的权利人无法排斥他人以合法的手段取得或使用相同的商业秘密，而且商业秘密不受地域和时间的限制，其效力完全取决于保密措施，当商业秘密为多个主体掌握时，只要其中一个主体将秘密泄露，即可导致整个商业秘密的丧失。商业秘密所具有的这一性质，是与知识产权的性质不相容的，但是其权利形态与著作权、专利权和商标权一样具有无形产权的本质。因此，许多国家(地区)在立法和司法判例中都趋向于把商业秘密作为一种民事权利、一种知识产权来看待，其中，英美法系国家一般将商业秘密视为知识产权或无形产权，欧盟国家尽管未对商业秘密特别立法，但其至少是将商业秘密视为与知识产权保护的范围相似的权利来考虑的。事实上，我国刑法也已经将商业秘密视为知识产权的保护范围。①在商业秘密的国际保护领域，目前也主要是给予其以产权法律保护。20世纪60年代，国际商会(LCC)率先将商业秘密视为知识产权；世界知识产权组织在其成立公约中亦暗示商业秘密可包含在知识产权之内。在关贸总协定乌拉圭回合的谈判中，一些发展中国家曾坚持商业秘密不属于知识产权，但由于发达国家多持相反的主张，其结果，发达国家占据上风，反映在1993年12月正式签署的多边自由贸易协定上，避开了商业秘密是否属于知识产权的争议，但仍然将商业秘密置于知识产权协议第7条加以保护。    
    采用商业秘密的途径保护高新技术具有其他知识产权不可替代的优势。例如，专利保护是以向社会公开发明来换取自己对此项发明的短时期的垄断权，而且申请专利通常需要一定的费用，更重要的是，许多技术不适宜用专利保护，而商业秘密只要一直处于保密状态，它就永远不会为公众所知悉。可口可乐饮料的配方就是一个最好的例子，该配方没有申请过专利，而是一直作为商业秘密而不为人所知，只要它能继续保密，公司竞争者就不必担心会卖出与其一模一样的产品。假如当时可口可乐配方申请了专利，那么现今就早已为公众所知50多年了。因此，传统的专利保护对许多新出现的产品、生产工艺、创造发明已经过时，许多公司已逐渐放弃了这一方式，转而采取颁发商业秘密许可证或以商业秘密入股参与合营等方式以换取快速回收自己的经济利益。①目前，商业秘密已逐渐成为知识产权体系中，继专利权、商标权、著作权之后的第四大领域。考察世界各国(地区)的立法，大都注意对专利、商标、著作权进行法律保护，特别是刑法保护。商业秘密与它们具有同等的价值，理应得到同等的法律保护。    
    综上所述，侵犯商业秘密的行为具有较大的社会危害性，仅仅依靠民事法律或经济手段尚不足以保护权利人的合法权益，应当加强对其进行刑法保护。而从世界各国(地区)立法来看，注重利用刑法武器保护商业秘密，已成为现代刑事立法的趋势。    
    当然，在国外也有一些学者不赞成对商业秘密给予刑法保护，主要理由是：如果大家都将自己的发明创造作为商业秘密予以独占，那就不能互相利用他人的研究成果，就会阻碍科学技术的发展，此其一；其二，商业秘密的含义不够明确，范围无法界定，弄不好会扩大刑事处罚面，违反刑法的谦抑性原则；其三，严格要求企业的有关人员保守商业秘密，会使企业的从业人员包括技术员、研究人员对业主过分忠诚，以致对企业的违法行为不揭露，反过来，业主则会加强对从业人员的监督，从而限制从业人员的自由；其四，公民有选择职业、转换工作单位的自由，要求了解商业秘密的人保守秘密，就会限制其择业的自由，并且即使退休了，也还得为原工作的企业保守商业秘密，这无疑是加重了从业者的精神负担；其五，新闻自由也包括对企业的活动予以报道的自由，过分强调保护商业秘密，就会限制这种自由；其六，企业为了保护自己的智力成果或发明创造，可以向国家申请专利。④笔者认为，以上观点虽有一定道理，但这些缺陷并非是对商业秘密进行刑法保护带来的，而是整个商业秘密保护制度的产物，问题的解决在于找到一个契合点，而非简单否定。当然从刑法的谦抑性来讲，对商业秘密进行法律保护，主要还是以民事立法和经济立法为主，刑事保护只是法律保护的一种补充形式。对侵犯商业秘密的行为也并不都是需要用刑罚来加以制裁的，只有对那些违法性质十分明确，社会危害性达到刑法规定的标准，采取其他规范性措施已无法加以遏制的侵犯商业秘密的行为，方能用刑法方法予以调整。国外刑事立法对于侵犯商业秘密作为犯罪的规定也是十分审慎的，往往都限制在严格的范围之内，而且实践中真正对之进行起诉判刑的很少，其原因主要是：一方面，刑事诉讼本身可能给权利人带来负面影响，包括对公司产生反面宣传效果，以及导致商业秘密的进一步泄露；另一方面，由于案情一般较为复杂，受害公司往往不得不耗费巨资和大量精力协助司法部门进行大量调查。因此，除非被侵犯的商业秘密具有极高的价值，一般受害公司都不愿通过刑事起诉的途径寻求法律保护，而更多地采用民事或行政手段，从而使受害者可以掌握主动权。

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